采购招标领域，以《政府采购法》及其实施条例为基础的政府采购制度与以《招标投标法》及其实施条例为基础的招标投标制度，在立法目的、适用范围、程序选择、价值追求等方面均存在较大差异。政府采购工程作为两法调整范围的竞合部分，其法律适用仍是实务中的难点问题。本文以中央预算单位的施工工程项目采购案作为假定案例，围绕政府采购工程的范围、法律适用、预算管理、需求管理、政府采购政策执行、采购方式选择及采购程序等实务问题，简要分析“两法”在政府采购工程上的竞合与衔接，冀求方家指正。

 【假定案例】

基本事实

某中央预算单位（京内单位）甲现有预算资金500万元，拟采购某机电楼传达工程施工项目（以下简称“本项目”）。

事实延伸

1.在基本事实情形下，本项目的预算资金变更为130万元。

2.在基本事实情形下，本项目的预算资金变更为110万元，且甲单位同一品目只有本项目的采购。

3.在基本事实情形下，甲单位采购标的变更为对机电楼单独拆除项目。

一、政府采购工程概述

（一）《政府采购法》的调整范围

《政府采购法》规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。据此，《政府采购法》的调整对象为政府采购活动。

《政府采购法》规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。据此，界定采购行为是否属于政府采购应综合考量采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的四要素。

可以看出，政府采购的界定具有强制性，即《政府采购法》的调整范围系强制性规范。

（二）政府采购工程的内涵

《政府采购法》规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。为了进一步明确法律适用，并与《招标投标法》及其实施条例有效衔接，《政府采购法实施条例》对“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”的概念作出与《招标投标法实施条例》完全一致的概括，即“工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”“与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”“与工程建设有关的服务是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。据此，政府采购工程包括建设工程、与工程建设有关的货物和与工程建设有关的服务。

在“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”等概念基础上，《政府采购法实施条例》规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。综合《政府采购法》及其实施条例和《招标投标法》及其实施条例的相关规定，政府采购工程分为依法必须进行招标的工程和依法不进行招标的工程。

（三）中央预算单位政府采购工程的范围

根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）的通知》（国办发〔2019〕55号，以下简称“国办发〔2019〕55号文”）的规定，集中采购机构采购项目内的工程包括京内中央预算单位采购投资预算在120万元以上的限额内工程、装修工程、拆除工程及修缮工程；除集中采购机构采购项目和部门集中采购项目外，中央预算单位工程项目的采购限额标准为120万元以上。此外，国办发〔2019〕55号文还将京内中央预算单位采购适用招标投标法的工程监理服务项目以外的单项或批量金额在20万元以上的建设工程（包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮）项目的监理服务纳入集中采购目录。

（四）案例情形与政府采购工程

基本事实、事实延伸1情形下，甲单位使用财政性资金采购施工工程，系政府采购工程。事实延伸3情形下，甲单位使用财政性资金采购单独的拆除工程，也是政府采购工程。基本案例、案例变更1和案例变更3皆属于《政府采购法》的调整范围。

事实延伸2情形下，尽管京内中央预算单位的限额内工程被纳入到集中采购目录以内，但要求投资预算在120万元以上，而甲单位同一品目的预算金额为110万元，因此，该情形下的采购活动不属于政府采购，不属于《政府采购法》的调整范围。

二、依法必须招标的工程项目和依法不进行招标的工程概述

（一）依法必须招标的工程项目概述

1.《招标投标法》调整范围

《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。据此，《招标投标法》的调整对象为招标投标活动。

《招标投标法》规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等三类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

可以看出，招标投标活动可以分为自愿招标和强制招标，对特定范围和规模的建设工程项目，依法必须强制招标，即属于《招标投标法》的强制调整范围。

2.依法必须招标工程项目的内涵

《招标投标法实施条例》规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。据此，依法必须招标的工程项目，明确包含了工程以及与工程建设有关的货物、服务。不同于政府采购工程的内涵，依法必须招标的工程项目仅对与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的“装修、拆除、修缮”进行调整，建筑物和构筑物单独的“装修、拆除、修缮”，不属于依法必须招标的工程项目。

3.依法必须招标的工程项目范围和规模标准

《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）、《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）、《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》（发改法规规〔2018〕843号）、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）等法律法规对依法必须进行招标的工程项目的范围和规模标准进行了具体明确的规定。

在范围上：

（1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

（2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

（3）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。

在规模标准上：

前述范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

4.假定案例与依法必须招标的工程项目

基本事实情形下，甲单位使用财政性资金采购施工工程项目属于范围内、规模标准以上的依法必须招标的工程项目，属于《招标投标法》强制调整的范围。

事实延伸1情形下，因未达到规模标准，所以不属于依法必须招标的工程项目，不属于《招标投标法》强制调整的范围。

事实延伸3情形下，因其采购标的系单独的拆除，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关，所以不属于依法必须招标的工程项目，不属于《招标投标法》强制调整的范围。

（二）依法不进行招标的工程概述

1.依法不进行招标工程项目的范围

根据《政府采购法》及其实施条例、《关于转发国务院法制办公室<对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复>的通知》（财办库〔2015〕352号）、《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号）等的规定，依法不进行招标工程项目包括：（1）工程招标限额以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目；（2）政府集中采购目录以内、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目；（3）政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目。

2.假定案例与依法不进行招标的工程项目

事实延伸1情形下，因在政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下，所以属于依法不进行招标工程项目，属于《政府采购法》强制调整的范围。

事实延伸3情形下，其采购标的系单独的拆除，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关。尽管事实延伸3情形下的预算金额高达500万元，但其与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，因而属于依法不进行招标的工程项目，属于《政府采购法》强制调整的范围。

三、政府采购的采购方式概述

《政府采购法》规定，政府采购的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，其中，公开招标应当作为政府采购的主要采购方式。此外，截止目前，财政部认定的其他采购方式包括竞争性磋商采购方式和框架协议采购方式。

以上采购方式中，询价采购方式和框架协议采购方式不适用于工程类项目的采购。实务中，虽然公开招标、邀请招标作为政府采购的采购方式，在程序上大体与《招标投标法》及其实施条例所规定的招标、投标、开标、评标和中标等一致，但放眼政府采购法律体系与招标投标法律体系在预算管理、需求管理、信息公开、权利救济等各方面的差异，在与工程无关的货物、服务的政府采购活动中，即便采购人依据《政府采购法》采用了公开招标、邀请招标采购方式，项目也应根据《政府采购法》及其实施条例的政府采购相关法律规定开展采购活动。

四、政府采购工程的实务操作

需要说明的是：尽管政府采购工程是一项复杂的技术工程，但本文作者则认为政府采购工程更是一项系统全面的法律工程。穷尽作者的认知和工作经验，政府采购工程在实务操作过程中至少需要同时考量《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《民法典》《建筑法》《中小企业促进法》《节约能源法》《环境保护法》《政府投资条例》等法律法规。囿于作者的能力水平，在本部分的论述中，仅初步探讨《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《民法典》等法律法规中与政府采购工程相关且经常出错的几点内容。

（一）预算管理

在预算管理上，采购人采购政府采购工程的，应当根据《预算法》《政府采购法》等法律法规编制政府采购预算。对属于以新增工程效益或者扩大生产能力为主要目的的新建、续建、改扩建、迁建、大型维修改造工程及相关工作的基本建设的政府采购工程，项目建设单位还应当遵循《基本建设财务规则》（财政部令第81号，财政部令第90号修改）关于预算管理、绩效评价等相关规定。

（二）需求管理

在需求管理上，政府采购工程的需求管理适用《财政部关于印发<政府采购需求管理办法>的通知》（财库〔2021〕22号）的规定。确定采购需求时，3000万元以上的工程采购项目应当依法开展采购需求调查。编制采购需求计划时，采购人应当按照《民法典》规定的典型合同类别，结合政府采购工程标的的实际情况确定合同类型：工程勘察、设计、施工的采购合同类型应当依法确定为建设工程合同，同时，对民法典建设工程合同章没有规定的，应当依法适用民法典承揽合同章的有关规定；对工程监理的采购合同类型应依法确定为委托合同。

（三）政府采购政策执行

政府采购政策包括节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等内容。无论是依法必须招标的政府采购工程项目，还是依法不进行招标的政府采购工程项目，均属于政府采购项目，均应当执行政府采购政策。鉴于政府采购政策的复杂性，本文仅以促进中小企业发展为例。

在政府采购工程项目的采购招标活动中，应当贯彻执行《关于印发<政府采购促进中小企业发展管理办法>的通知》（财库〔2020〕46号）的要求。对采购限额标准以上，400 万元以下的工程采购项目，适宜由中小企业提供的，采购人应当专门面向中小企业采购。超过400 万元的工程采购项目中适宜由中小企业提供的，预留该部分采购项目预算总额的 30%（山东省要求为“40%”）以上专门面向中小企业采购，其中预留给小微企业的比例不低于 60%（山东省要求为“70%”）。对于经主管预算单位统筹后未预留份额专门面向中小企业采购的采购项目，以及预留份额项目中的非预留部分采购包，采购人、采购代理机构应当对符合规定的小微企业报价给予3%—5%的扣除，用扣除后的价格参加评审。适用招标投标法的政府采购工程建设项目，采用综合评估法但未采用低价优先法计算价格分的，评标时应当在采用原报价进行评分的基础上增加其价格得分的3%—5%作为其价格分。接受大中型企业与小微企业组成联合体或者允许大中型企业向一家或者多家小微企业分包的采购项目，对于联合协议或者分包意向协议约定小微企业的合同份额占到合同总金额 30%以上的，采购人、采购代理机构应当对联合体或者大中型企业的报价给予1%—2%的扣除，用扣除后的价格参加评审。适用招标投标法的政府采购工程建设项目，采用综合评估法但未采用低价优先法计算价格分的，评标时应当在采用原报价进行评分的基础上增加其价格得分的 1%—2%作为其价格分。具体采购项目的价格扣除比例或者价格分加分比例，由采购人根据采购标的相关行业平均利润率、市场竞争状况等，在规定的幅度内确定。

（四）采购方式及程序

可以发现，基本事实情形下的采购活动属于《政府采购法》与《招标投标法》同时调整的范围；在事实延伸1和事实延伸3情形下，采购活动仅由《政府采购法》进行调整。实务中，就上述情形可以概况两个重要问题：一是同时属于《政府采购法》与《招标投标法》调整范围的工程项目的采购方式能否采用竞争性谈判、竞争磋商、单一来源采购方式，进而仅由《政府采购法》调整？二是仅由《政府采购法》调整的非依法必须招标的工程项目，能否采用招标采购方式，进而由《招标投标法》调整？对此，《政府采购法》及其实施条例较为明确的进行了规定。

《政府采购法》规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。《政府采购法实施条例》规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

《政府采购法实施条例》规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策；政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。同时，《财政部关于印发<政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法>的通知》（财库〔2014〕214号）规定，按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程建设项目，可以采用竞争性磋商采购方式。

因此，对政府采购工程中依法必须招标的工程项目，应当采用招标采购方式，按照《招标投标法》及其实施条例等招标投标制度开展采购活动，但该类项目应当执行政府采购政策；对政府采购工程中依法不进行招标的工程项目，应当采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购方式，按照《政府采购法》及其实施条例等政府采购制度开展采购活动。

五、结论

政府采购工程法律适用的矛盾主要焦灼在采购方式、采购程序等方面，实务中，正确处理政府采购工程法律适用的相关问题，应当回归《政府采购法》作为的经济法法律部门的法律体系，理解《政府采购法》规范政府采购行为、促进财政预算制度改革、发挥政府在国民经济发展中的宏观调控作用的立法本意。同时，也应回归《招标投标法》作为民法商法法律部门的法律体系，理解《招标投标法》推行招标投标活动、确保工程质量、遏制不正当交易和腐败的立法本意。

由于政府采购工程涉及政府采购、招标投标、政府投资、建筑，乃至民事商事法律关系、行政法律关系的方方面面，囿于法律调整范围之广、法学理论之深，限于篇幅和能力，本文仅作浅析，以期抛砖引玉。